Autore Luigi Ferrajoli
CoautoreMauro Barberis
Titolo Dei diritti e delle garanzie
Edizioneil Mulino, Bologna, 2013, contemporanea 228 , pag. 190, cop.fle., dim. 13,5x21,3x1,2 cm , Isbn 978-88-15-24648-6
LettoreRiccardo Terzi, 2014
Classe diritto , politica












 

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Indice


Presentazione, di Mauro Barberis              7

Parte prima.   Giustizia e legalità          11

Parte seconda. Diritti e garanzie            63

Parte terza.   Democrazia e politica        125

Indice dei nomi e delle cose notevoli       187


 

 

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Pagina 11

Parte prima

Giustizia e legalità


Caro Luigi, cominciamo con il presentarci al lettore, come si fa tra persone beneducate. Insegniamo tutti e due diritto all'università, abbiamo avuto maestri comuni, siamo amici, ma la pensiamo diversamente su un sacco di cose. Per dare un'idea, tu sei un democratico radicale, illuminista e riformista, io un liberale di sinistra, più scettico ma forse anche più realista. Detto altrimenti, tu proponi soluzioni costruttive e illuminate e io cerco di smontartele: ma può anche capitare l'inverso, ottimismo della volontà e pessimismo della ragione possono scambiarsi i ruoli. Accetti questa divisione dei compiti?

Certamente. Provare a smontare le soluzioni proposte è il miglior modo per metterle alla prova. E per questo, oltre che per l'iniziativa di questa conversazione, fin d'ora ti ringrazio.


Altra proposta preliminare, per semplificare il discorso. La tua teoria giuridica e la tua proposta politica sono state etichettate in molti modi: neogiuspositivismo, giuscostituzionalismo, costituzionalismo, costituzionalismo garantista o garantismo «tout court». Tutte le etichette, naturalmente, sollevano problemi, ma «garantismo» ne solleva meno: basta chiarire che il garantismo penale, da cui sei partito in «Diritto e ragione», è diventato garantismo sociale in «Principia iuris». La proposta è: lasciamo perdere tutti gli altri nomi, e parliamo solo di garantismo?

D'accordo. Il garantismo, come io lo concepisco, altro non è che l'altra faccia del costituzionalismo, quella volta ad assicurarne l'effettività mediante l'introduzione e l'attuazione delle garanzie dei diritti costituzionalmente stabiliti. Le garanzie sono infatti le tecniche attraverso le quali vengono tutelati e soddisfatti i diritti, i quali consistono tutti in bisogni o in immunità, cioè in aspettative passive associate o meno a facoltà. Ne ho distinto due tipi: le garanzie primarie, che sono i divieti e gli obblighi corrispondenti gli uni ai diritti consistenti in aspettative negative di non lesione e gli altri ai diritti consistenti in aspettative positive di prestazione, come il divieto di uccidere che corrisponde al diritto alla vita e l'obbligo dell'assistenza sanitaria che corrisponde al diritto alla salute; le garanzie secondarie, che sono invece gli interventi giurisdizionali diretti a riparare o a sanzionare le violazioni delle garanzie primarie.

Ho proposto oltre vent'anni fa, nel libro intitolato Diritto e ragione. Teoria del garantismo penale (Roma-Bari, Laterza, 1989), una prima teorizzazione del garantismo sul terreno, appunto, del diritto penale, dove più brutale è il rapporto tra autorità e libertà. Subito dopo è arrivata Tangentopoli, e da allora si è parlato abusivamente di garantismo soprattutto a sostegno della sottrazione dei potenti alla giurisdizione penale: mentre la giurisdizione è essa stessa una garanzia, che interviene, in via secondaria, contro le violazioni delle garanzie formulate dal diritto in via primaria. L'espressione «garantismo» ha finito così per designare, soprattutto negli usi della destra, esattamente l'opposto del paradigma garantista, che è invece un sistema di limiti e vincoli imposti a tutti i poteri, e non solo al potere giudiziario, a garanzia di tutti i diritti fondamentali, e non solo dei diritti di libertà contro l'intervento penale.

Nato sul terreno penale, il garantismo si presta infatti a essere allargato in una triplice direzione: a garanzia, oltre che dei diritti di libertà, di tutti gli altri diritti fondamentali costituzionalmente stabiliti, dai diritti politici ai diritti civili e ai diritti sociali; a garanzia dei diritti non solo contro i pubblici poteri, ma anche contro i poteri privati del mercato, indebitamente assimilati dalla tradizione liberale e liberista alle semplici libertà; a garanzia, infine, non solo dei diritti stabiliti all'interno degli ordinamenti nazionali nei confronti dei poteri statali, ma anche dei diritti stabiliti nelle tante carte e convenzioni internazionali. l'allargamento che ho proposto in quello che è stato certamente il lavoro più importante e impegnativo della mia vita: Principia iuris. Teoria del diritto e della democrazia, in 3 volumi (Bari-Roma, Laterza, 2007).


In questi anni, punteggiati dagli scandali della Seconda Repubblica, che hanno fatto impallidire persino quelli della Prima, «garantismo» ha rischiato di diventare l'opposto di «giustizialismo». Non dovrebbe essere impiegato, semmai, come l'opposto di «populismo»? Puoi ricordare come è nato il termine «garantismo»?

A parte pochi precedenti sporadici li ha rintracciati Dario Ippolito in un saggio del 2011, intitolato Garantismo e libertà «garantismo» è un neologismo introdotto in Italia nella seconda metà degli anni Settanta. Fa la sua comparsa, nella cultura di sinistra di allora, sul terreno del diritto penale, quale replica alla legislazione e alla giurisdizione dell'emergenza che in quegli anni ridussero il già debole sistema delle garanzie del corretto processo. Credo di essere stato tra i primi a farne uso, in una lunga serie di articoli e saggi degli anni Settanta e Ottanta, e poi nel sottotitolo di Diritto e ragione. Si produsse allora, nella sinistra italiana, una divisione tra i fautori della legislazione d'emergenza come risposta quasi obbligata alla minaccia eversiva del terrorismo, e quanti invece sostenevano la necessità di rispondere a quella minaccia con la forza dello Stato di diritto, messa alla prova proprio dalla sua capacità, nei momenti difficili, di non ammettere eccezioni né cedimenti. In questo senso il garantismo penale si collega alla tradizione classica del pensiero penale liberale, ed esprime l'istanza, propria dell'illuminismo giuridico, della minimizzazione del potere punitivo: un'istanza poi identificatasi con il progetto di un diritto penale minimo, espressione da me coniata negli stessi anni, in polemica con le tesi abolizioniste del diritto penale, per designare un modello di diritto in grado di vincolare l'intervento punitivo, nella previsione legale dei reati e nel loro accertamento giudiziario, a quei limiti rigidi, imposti a tutela dei diritti della persona, che sono le garanzie penali e processuali. Poi la parola «garantismo» è stata screditata dall'uso strumentale che ne ha fatto la destra, sostanzialmente a sostegno dell'impunità dei potenti.

«Giustizialismo», invece, è una parola che non significa nulla. L'opposto di «garantismo» furono semmai, negli anni Settanta e Ottanta, parole come «emergenzialismo», a sostegno delle leggi e delle prassi d'eccezione, e più ancora «sostanzialismo», per indicare un orientamento giurisdizionale che punta ad accertare la sostanza delle responsabilità penali, al di là dei cosiddetti formalismi garantisti. Di fatto, l'opposto del garantismo è il dispotismo giudiziario, ma lo è anche, come tu dici, il populismo penale, cioè la demagogia che mira a ottenere un facile consenso attraverso la repressione punitiva: come se alzare le pene contro i delinquenti e diminuire le garanzie per gli indagati fossero la panacea di tutti i problemi penali, dalla criminalità organizzata alla corruzione, fino alla violenza contro le donne. Del populismo penale, peraltro, distinguerei due tipi: il populismo legislativo, che si manifesta soprattutto nelle campagne sulla sicurezza e nella produzione demagogica di leggi-manifesto che servono solo ad alimentare la paura e per suo tramite il consenso popolare; e il populismo giudiziario, di cui sono campioni alcuni pubblici ministeri poi passati alla politica, che si manifesta nel loro protagonismo nel dibattito pubblico, diretto anch'esso a procurare consenso alle loro inchieste e soprattutto alle loro persone.


Non ti chiedo neppure, allora, cosa pensi della discesa in campo di pubblici ministeri come Di Pietro, De Magistris e Ingroia. Ti chiedo piuttosto di proporre rimedi alle invasioni di campo dei magistrati: su quelle dei politici, ormai, non vale più nemmeno la pena discutere.

Sono rimasto fortemente impressionato dall'esibizionismo, dalla supponenza e dal settarismo di taluni magistrati messi in scena dai media, dapprima nello svolgimento del loro ruolo di pubblici ministeri, e poi nella campagna politica nella quale si sono gettati in occasione delle recenti elezioni. Beninteso, non dubito che costoro e i loro simpatizzanti siano in totale buona fede: ma questo rende ancor più necessario, a sostegno della legittimità della giurisdizione come garanzia dei diritti, proporre una deontologia giudiziaria opposta alla concezione e alla pratica da essi espresse.

Riflettendo su queste forme di protagonismo ho perciò proposto, all'ultimo congresso di Magistratura democratica, una serie di massime deontologiche che proverò a elencare:

a) la consapevolezza, che sempre dovrebbe assistere giudici e pubblici ministeri, del carattere «terribile» e «odioso», come scrissero Montesquieu e Condorcet , del loro potere, che più d'ogni altro è un potere dell'uomo sull'uomo in grado di rovinare la vita delle persone;

b) il costume del dubbio, la prudenza nel giudizio e la disponibilità all'ascolto di tutte le diverse e opposte ragioni, sulla base di un'altra consapevolezza, quella del carattere sempre relativo e incerto della verità processuale probabilistica in fatto e opinabile in diritto e perciò della permanente possibilità dell'errore, che le garanzie processuali, dal contraddittorio alla difesa, possono ridurre, ma mai sopprimere interamente;

c) la comprensione equitativa delle circostanze singolari e irripetibili che fanno di ciascun fatto un caso irriducibilmente diverso da tutti gli altri, pur se sussumibili nella stessa previsione legale, e perciò l'indulgenza, nella valutazione di tali circostanze, nei confronti dei soggetti più deboli;

d) il rispetto dovuto a tutte le parti in causa, vittime e imputati, pur se mafiosi o terroristi o corrotti, perché tutti dotati di «pari dignità sociale», come dice l'art. 3 della nostra Costituzione, e perciò l'asimmetria interposta dalle garanzie tra l'inciviltà del delitto e la civiltà del diritto quale fattore di delegittimazione del primo ad opera del secondo;

e) la capacità del giudice di assolvere sulla base degli atti, quando tutti invocano la condanna, e di condannare quando tutti reclamano l'assoluzione, preoccupandosi non già del consenso della pubblica opinione ma solo della fiducia delle parti nella sua imparzialità e nella sua onestà intellettuale;

f) infine il costume di sobrietà e riservatezza che dovrebbe manifestarsi nel rifiuto di parlare in qualunque sede, tanto più se pubblica, dei propri processi, nel rifuggire da qualunque forma di popolarità e nel non dar luogo neppure al sospetto di una strumentalizzazione politica dell'esercizio della giurisdizione.

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Pagina 31

Come hai spesso denunciato, l'aumento dell'insicurezza, alimentato soprattutto dai media nei confronti delle persone che passano più tempo davanti alla televisione pensionati, casalinghe... non corrisponde affatto a un aumento della criminalità: le statistiche, al contrario, mostrano la diminuzione dei reati più efferati, persino della violenza contro le donne, la più spregevole di tutte.

Il modello securitario riflette un uso strumentale del diritto penale per ottenere consenso facendo leva sulla paura: aumentiamo le pene così eliminiamo i delitti, come se la risposta penale fosse una bacchetta magica. Si tratta in realtà di un modello demagogico, frutto del populismo penale di cui parlavamo all'inizio. A leggere certi giornali e a guardare certe trasmissioni televisive, si direbbe che in Italia siamo sommersi dalla criminalità e che questa sia sempre in aumento. vero esattamente il contrario. Il numero degli omicidi, per esempio, fu in Italia, pur con una popolazione di quasi la metà di quella attuale, di 4.100 l'anno nell'ultimo ventennio dell'Ottocento, di 3.819 l'anno negli anni Venti e di 1.867 l'anno negli anni Cinquanta del secolo scorso, per poi scendere a 1.441 nel 1992 e a una media di 620 negli ultimi anni: di cui circa un terzo, e comunque la gran parte degli omicidi delle donne, commessi tra le mura domestiche a opera di padri, mariti e amanti. Lo stesso si dica delle lesioni personali, delle risse, quasi scomparse, e delle violenze sessuali, benché sia diminuita la cifra nera degli stupri non denunciati. Perfino i furti sono diminuiti nonostante siano aumentate le denunce, necessarie per il rinnovo dei documenti e per rivolgersi alle assicurazioni.

Ciò che invece è aumentato, in Italia come in quasi tutti i paesi occidentali, è la percezione dell'insicurezza, enfatizzata e sollecitata da quella fabbrica della paura che è diventata la televisione. stato accertato che la paura è andata crescendo progressivamente, tanto quanto è cresciuto, fino a raddoppiare rispetto a 10 o 15 anni fa, il tempo dedicato dai telegiornali, dai talk show e dai dibattiti televisivi alla cronaca dei delitti più efferati. La punta massima dei tempi e degli ascolti fu raggiunta nei giorni delle elezioni politiche del 2008, vinte dalla destra sull'onda della paura e delle promesse di inasprimenti punitivi contro la criminalità di strada, per poi ridursi nei mesi successivi con conseguente, simultanea diminuzione della percezione dell'insicurezza. Nelle elezioni comunali dello stesso anno, a Roma, Alemanno vinse perché l'omicidio di una donna da parte di un rumeno scatenò una campagna sulla sicurezza; poi gli omicidi sono continuati anche con Alemanno sindaco, ed è ovvio, perché la criminalità non dipende dai sindaci-sceriffi ma dal degrado delle periferie e dall'assenza dello Stato. C'è stata insomma una perfetta sincronia nell'andamento di questi dati: senso di insicurezza e cronaca nera in crescita, nonostante la diminuzione della criminalità, fino a tutta la campagna elettorale, e poi l'uno e l'altra in declino dopo la vittoria della destra. La paura, del resto, è sempre stata una risorsa del potere, che può utilizzarla per mettere esso stesso paura, come nei regimi autoritari, o proponendosi come antidoto alla paura, drammatizzandola per trarne consenso e legittimazione politica quale garante dell'ordine e della sicurezza.

Ma la paura alimentata da queste politiche indebolisce la lotta alla criminalità, anziché rafforzarla, dato che logora la fiducia tra le persone, incrina i legami sociali, alimenta tensioni e lacerazioni, fomenta fanatismi, xenofobie e secessionismi, genera diffidenze, sospetti, odi e rancori per il diverso e lo straniero ma anche per il vicino di casa. Avvelena, in breve, la società, facendola regredire allo stato incivile e minando í presupposti elementari della sicurezza e della stessa democrazia. così che il populismo penale si coniuga con il populismo politico: inseguendo e alimentando il senso di insicurezza, il sospetto e la percezione del diverso dell'immigrato, del nero, dell'islamico come nemico, esso deforma il sostrato simbolico della democrazia, che è il sentimento comune dell'uguaglianza e della solidarietà, e lo sostituisce con il sostrato simbolico dei regimi populisti e autoritari, fondato al contrario sul qualunquismo di massa, sulle passioni tristi della paura e del sospetto, e sulla chiusura di ciascuno nei propri egoismi e interessi privati.


(GIORGIO PINO) Il modello securitario, tipo «Law & Order», prevalso in Italia negli ultimi vent'anni, persegue soprattutto la microcriminalità, generando l'allarme sociale cui dice di voler rimediare. Questo modello, come ha scritto Tony Judt, si è affermato soprattutto con Ronald Reagan e Margaret Thatcher sfatando il luogo comune che il liberismo economico si coniughi al garantismo penale ed è poi stato adottato anche da Bill Clinton e Tony Blair. Nei paesi anglosassoni, però, si puniscono con pene carcerarie anche l'evasione fiscale, la bancarotta, la corruzione, e simili: da noi no.

proprio così. Va aggiunto che il modello securitario, tanto più se accompagnato dall'impunità dei reati dei colletti bianchi, è in contrasto con la razionalità penalistica. Della capacità preventiva delle pene, infatti, non si può parlare, come fanno di solito i penalisti, in maniera generica e ideologica, come se fosse la stessa nei confronti di qualunque tipo di reato. Occorre riconoscere, in tema di prevenzione, quello che a me pare un principio teorico elementare, suffragato dall'esperienza ma di solito ignorato. L'efficacia intimidatoria e deterrente del diritto penale e degli inasprimenti punitivi è direttamente proporzionale al grado di esigibilità dell'osservanza delle norme violate. L'efficacia è massima per reati come l'omicidio e le violenze alle persone, ma anche nei confronti del crimine organizzato, della corruzione, dei delitti dei colletti bianchi e in generale della criminalità niente affatto necessitata dei ricchi e dei potenti, che prospera esattamente nella misura della sua impunità. L'efficacia è invece minima e pressoché nulla per gran parte dei reati contro il patrimonio, soprattutto se legati all'indigenza, alla tossicodipendenza o all'emarginazione: insomma per i reati i cui autori, di solito, non vengono neppure a conoscenza degli inasprimenti delle pene. Ad impossibilia nemo tenetur: quanto più la devianza è provocata da cause materiali che rendono difficile, anche se ovviamente non impossibile, il rispetto del diritto penale, tanto meno essa è prevenibile con le pene. perciò soprattutto alla criminalità del primo tipo, oltretutto ben più grave e minacciosa per la democrazia, che andrebbe indirizzata, perché massimamente efficace, la risposta penale.

Accade invece che a essere trattata dal diritto penale sia quasi solo la delinquenza di strada: basti guardare alle altissime percentuali, fra i condannati e i detenuti, di neri negli Stati Uniti e, in Europa, di immigrati. La criminalità del potere, quella dei colletti bianchi, è di fatto assente dalle carceri italiane. Il diritto penale luogo, nel suo modello normativo, quanto meno dell'uguaglianza formale davanti alla legge è così diventato il luogo della massima disuguaglianza, a causa di una sorta di doppio binario: diritto minimo e inefficiente per i ricchi e i potenti; diritto massimo e inflessibile per i poveri e gli emarginati. Si pensi solo alla legge Cirielli, la n. 251 del 5 dicembre 2005, che ha introdotto aumenti massicci di pena per i recidivi, sull'esempio degli Stati Uniti, e simultaneamente la riduzione dei termini della prescrizione alla quale è destinata, per la complessità delle indagini e le agguerrite difese, gran parte dei processi di corruzione, concussione, peculato e bancarotta.

Il risultato di questa politica è la sostanziale impunità della delinquenza dei potenti. Quasi il 90% delle condanne per fatti di corruzione negli ultimi 20 anni, precisamente l'87,63%, è stato inferiore a 2 anni, con conseguente sospensione condizionale della pena. Solo il 3,5% dei condannati ha subito una condanna superiore ai 3 anni. Per non parlare dell'evasione fiscale, di fatto impunita. Il regime della prescrizione lascia d'altro canto impunita la maggior parte dei fatti di criminalità economica, favorendo la difesa dal processo, mediante perdite di tempo per arrivare alla prescrizione, anziché nel processo. Sotto questo aspetto è del tutto inadeguata la recente legge contro la corruzione del 6 novembre 2012, che addirittura ha abbassato le pene per la cosiddetta «corruzione per induzione», con conseguente abbassamento dei termini di prescrizione. Eppure il sistema della corruzione costa tra i 50 e i 60 miliardi di euro l'anno e l'evasione fiscale ben 120 miliardi. Non solo, la corruzione scoraggia gli investimenti, rende impossibile la concorrenza, deforma la spesa pubblica, mina alla radice la democrazia.

questo lo spread più grave dell'Italia rispetto agli altri paesi avanzati: l'enorme peso della corruzione, dell'evasione fiscale, del riciclaggio e del crimine organizzato. Aggiungo che l'irrazionalità penalistica e la disuguaglianza penale sono potenti fattori criminogeni e, insieme, una causa inevitabile di distruzione dello spirito civico. Per molte ragioni. anzitutto un fattore di dissoluzione dello spirito pubblico la percezione dell'ingiustizia di un sistema che punisce i poveri e lascia immuni i ricchi e la grande criminalità economica, integrata nel sistema politico. Ma un fattore criminogeno ancor più forte è una politica che si illude, e illude i cittadini, che la prevenzione dei delitti dei poveri possa avvenire con misure penali anziché con misure sociali; con politiche di esclusione e repressione anziché con politiche di inclusione e integrazione dei soggetti emarginati.

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Parte seconda

Diritti e garanzie


Caro Luigi, questa seconda parte della nostra conversazione è dedicata ai diritti, e in particolare ai diritti sociali. Liberalismo e diritti sociali vengono spesso opposti; per te, invece, tutti i diritti, di libertà e sociali, costituiscono una sorta di eredità indivisibile del costituzionalismo occidentale. Il tuo garantismo, in effetti, riesce a coniugare il rispetto dei diritti di libertà con la promozione dei diritti sociali, in sintonia, devo dire, con i risultati dei miei studi sul liberalismo: anche per me, da storico, i diritti sociali li ha inventati la tradizione liberale, il cui maggiore rappresentante, nel Novecento, è forse John Maynard Keynes. Vuoi parlarci dell'aspetto sociale del tuo garantismo?

vero, l'espansione del paradigma garantista dai classici diritti di libertà ai diritti sociali è un tratto distintivo del costituzionalismo novecentesco europeo. Ma la struttura del paradigma, inventato dalla tradizione liberale, resta quella dei limiti o vincoli giuridici imposti al potere. La differenza risiede nel fatto che mentre i diritti di libertà dall' habeas corpus alle libertà di stampa, di riunione e di associazione consistono essenzialmente in aspettative negative, cioè in immunità associate o meno a facoltà, cui corrispondono in capo ai pubblici poteri divieti di lesione o limitazione, i diritti sociali, dal diritto all'istruzione ai diritti alla salute e alla sussistenza, consistono in aspettative positive cui corrispondono, in capo alla sfera pubblica, obblighi di prestazione, come l'istruzione, l'assistenza sanitaria, le misure di previdenza e di assistenza e simili. L'elemento comune è dato dal garantismo, cioè dalle garanzie, che sono le modalità attive i divieti e gli obblighi imposte, quali condizioni di effettività, dalle corrispondenti aspettative passive, negative o positive, nelle quali consistono tutti i diritti costituzionalmente stabiliti.

I diritti di libertà impongono dunque allo Stato un passo indietro, cioè divieti di intervento nella sfera delle libertà, a garanzia dell'autodeterminazione individuale. I diritti sociali richiedono invece allo Stato un passo avanti, cioè obblighi di intervento nella vita dei cittadini per garantire loro le corrispondenti prestazioni sociali. Per questo parlo di Stato liberale minimo e di Stato sociale massimo. Le due formule non solo non si contrappongono, ma si integrano nel paradigma della democrazia costituzionale, disegnando entrambe, nel loro insieme, quella che ho chiamato la sfera del non decidibile: del «non decidibile che», cioè di quanto non può essere deciso a garanzia dei diritti di libertà, e del «non decidibile che non», cioè di quanto non può non essere deciso a garanzia dei diritti sociali. Insomma, ai diritti di libertà corrispondono divieti in capo allo Stato: nessuna maggioranza, per quanto schiacciante, può decidere che una persona sia messa a morte, o privata senza processo della libertà personale, o che ne siano limitate le altre libertà fondamentali. Ai diritti sociali corrispondono invece, in capo alla sfera pubblica, obblighi di prestazione, come la scuola, la sanità e la previdenza: nessuna maggioranza, sia essa di destra o di sinistra, può decidere di non fornire a taluno le cure sanitarie o l'istruzione elementare.

In entrambi i casi le garanzie sono simultaneamente i divieti e gli obblighi correlativi ai diritti fondamentali e i limiti e i vincoli imposti a tutti i poteri, siano essi pubblici o privati, politici o economici. in questa ambivalenza che risiede il segreto del modello garantista del costituzionalismo: nella correlazione biunivoca da esso istituito fra le aspettative passive, nelle quali consistono i diritti fondamentali delle persone, e le modalità attive, cioè i divieti e gli obblighi giuridici della sfera pubblica nelle quali consistono le loro garanzie.

Si spiega così la differenza strutturale fra costituzionalismo giuridico europeo, per esempio italiano, e costituzionalismo inglese, che da sempre è stato un costituzionalismo solo politico, basato sul rule of law, che certamente incorpora di fatto le classiche libertà, ma solo come insieme di limiti non giuridici o interni, bensì politici o esterni. La forza e, sotto questo aspetto, la superiorità del costituzionalismo inglese risiede nel non aver avuto bisogno di costituzioni formalmente rigide per garantire le libertà fondamentali, saldamente radicate nella sua tradizione politica. chiaro, però, che i diritti sociali sono in questo modo rimasti estranei alla tradizione costituzionale degli ordinamenti anglosassoni. Certamente in questi ordinamenti sono nati il new deal e il welfare state, ma si sono affermati come scelte e come progetti politici, non certo come vincoli giuridici o come attuazioni della Costituzione.

Noi, al contrario, avendo conosciuto il fascismo in Italia, in Germania, in Spagna, in Portogallo, e anche in molti paesi dell'America Latina ci siamo dati costituzioni rigide, dotate perciò, sul piano giuridico, di maggior forza normativa e garantista. Grazie al paradigma del costituzionalismo rigido è stato infatti possibile costituzionalizzare non solo i diritti di libertà, ma anche i diritti sociali, come diritti fondamentali provvisti della medesima normatività nei confronti della legislazione. In breve: il costituzionalismo continentale è un costituzionalismo più forte e più esteso di quello anglosassone, perché fornito di più efficaci garanzie giuridiche e perché allargato ai diritti sociali; mentre il costituzionalismo di origine inglese ha una più solida tradizione politica e culturale, che forse lo rende ancora più efficace nella tutela dei diritti di libertà.

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Già, ma qui sorge un problema enorme: che cosa succede se il legislatore non attua la Costituzione, com'è spesso accaduto, e non solo nel nostro paese?

Hai sollevato quella che è forse la questione centrale della teoria garantista della democrazia costituzionale, il problema della divaricazione deontica che sempre virtualmente sussiste fra dover essere costituzionale ed essere legislativo del diritto, e perciò della possibile esistenza del diritto illegittimo: che è poi il maggior difetto, ma anche il maggior pregio, del paradigma costituzionale. Solo nei sistemi assolutistici la legge del sovrano, sia esso mono- cratico o democratico, non essendo sottoposta a limiti né a vincoli giuridici, è sempre valida. Nel paradigma costituzionale, invece, la legislazione, essendo sottoposta ai principi e ai diritti stabiliti nelle costituzioni, può ben contrastare con essi. Precisamente, i diritti fondamentali consistenti in aspettative negative come sono tutti i diritti di libertà e i diritti di autonomia impongono limiti, cioè divieti di lesione, la cui violazione genera antinomie; i diritti fondamentali consistenti in aspettative positive come sono tutti i diritti sociali impongono invece vincoli, cioè obblighi di prestazione, la cui inottemperanza genera lacune. In entrambi i casi, siamo in presenza di vizi dell'ordinamento ai quali si deve rimediare.

C'è però una differenza tra i due tipi di vizio violazioni, le une per commissione e le altre per omissione: le antinomie, consistendo nella produzione di leggi in contrasto con la Costituzione, sono rimediabili in sede giurisdizionale mediante l'annullamento o la disapplicazione delle leggi invalidamente prodotte. Al contrario le lacune, consistendo nella mancata produzione di leggi dovute in attuazione della Costituzione, sono rimediabili soltanto in sede legislativa, mediante la produzione delle leggi indebitamente non prodotte. Per questo le lacune sono un vizio strutturale assai più grave delle antinomie: mentre le antinomie possono essere soppresse dall'annullamento o dalla disapplicazione giurisdizionale della legge invalida, le lacune non possono essere rimediate da parte della giurisdizione, che per la separazione dei poteri non può sostituirsi al legislatore nella produzione delle leggi mancanti. Le antinomie sono perciò un vizio contingente, responsabile di un'ineffettività contingente, con riguardo alla legge invalida, dei diritti fondamentali da questa violati. Le lacune, invece, sono vizi strutturali, responsabili di un'ineffettività strutturale dei diritti fondamentali, i quali restano interamente inattuati.


Vuoi dire che le garanzie dei diritti sociali sono rimesse interamente al legislatore, non essendo possibile che le lacune, nelle quali consistono le loro violazioni, siano colmate dai giudici?

tendenzialmente così, almeno per i diritti sociali. Dico tendenzialmente perché la pratica giudiziaria e anche l'innovazione costituzionale hanno escogitato svariate tecniche di superamento di questa aporia. In Italia, per esempio, la nostra Corte costituzionale ha fatto spesso ricorso alle sentenze cosiddette «additive» o «aggiuntive» o «integrative» o «manipolative», con le quali ha talora dichiarato costituzionalmente illegittima una data norma «nella parte in cui non prevede», in contrasto con il principio costituzionale di uguaglianza, che siano a essa soggette situazioni analoghe o persone della medesima classe, con l'effetto di estendere a queste situazioni o persone la disciplina per esse indebitamente esclusa. Ma si tratta pur sempre di pronunce ancorate a una norma ritenuta invalida, cioè a una violazione consistente in un'antinomia.

Naturalmente il problema si pone diversamente per i diritti di libertà, che non richiedono di solito nessuna legge di attuazione e sono perciò, in caso di lesione, applicati direttamente dal giudice: tutti, per esempio, in base all'art. 21 della Costituzione, abbiamo il diritto di manifestare liberamente il nostro pensiero; tutti, in base all'art. 32 della stessa Costituzione, abbiamo il diritto di morire di morte naturale e di non essere sottoposti, senza il nostro consenso, ad accanimenti terapeutici. Rispetto a questo passo indietro del diritto non sono necessarie, di solito, leggi di attuazione.

Diversa è la grammatica dei diritti sociali. In alcune costituzioni, come quelle portoghese e brasiliana, è stato introdotto il controllo di costituzionalità per omissione, limitato tuttavia alla semplice segnalazione della lacuna, ovviamente non vincolante, da parte del giudice costituzionale agli organi legislativi: segnalazione che ben potrebbe essere accompagnata, come avviene nelle sentenze delle corti sovranazionali europee, dalla condanna a una sanzione pecuniaria da pagarsi fino all'introduzione della norma o del provvedimento mancante.

Ma l'invenzione sicuramente più innovativa e originale si deve alla Costituzione brasiliana, la quale ha introdotto, in materia di diritti sociali, i cosiddetti vincoli di bilancio: intendendo con questa espressione esattamente al contrario di ciò che essa significa nella nostra Costituzione a seguito dell'introduzione nell'art. 81 del vincolo del pareggio di bilancio l'imposizione di quote della spesa pubblica da riservare alla soddisfazione del diritto alla salute e del diritto all'istruzione: il 18% del bilancio annuo dell'Unione e il 25% di quello degli Stati e dei municipi deve andare alle spese per l'istruzione, e quote analoghe alle spese per la salute. Grazie a questa straordinaria innovazione, la possibile lacuna delle leggi di attuazione di tali diritti è stata trasformata in un'antinomia, rilevabile e rimediabile in sede giudiziaria; ma, soprattutto, sono state enormemente rafforzate le garanzie primarie dei diritti sociali, vincolate ai minimi di spesa costituzionalmente stabiliti.

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(GIORGIO PINO) In effetti, si parla spesso dei diritti sociali e dello Stato sociale come se fossero un lusso che non ci possiamo più permettere. Cosa pensi del problema del costo dei diritti, per usare il titolo di un libro di Stephen Holmes e Cass Sunstein pubblicato dal Mulino?

Ovviamente i diritti sociali costano, così come costano, del resto, anche i diritti di libertà e í diritti patrimoniali, le cui garanzie richiedono le spese per la polizia, l'ordine pubblico, í registri catastali, i tribunali ecc. Ma lo Stato non è una società a fini di lucro. La sua ragione sociale risiede nella garanzia dei diritti stipulati nella sua Costituzione, esattamente come le finalità di lucro definiscono la ragione sociale di una società commerciale. La garanzia dei diritti sociali è quindi, prima di tutto, un obbligo costituzionale fine a se stesso.

Detto questo, il luogo comune liberista del costo eccessivo dei diritti sociali deve essere sfatato e ribaltato: i diritti sociali certamente costano, ma costa molto di più la loro mancata soddisfazione. In mancanza di istruzione e di minimi vitali, quando le persone muoiono di fame, di inedia e di malattie, come succede a milioni di persone nell'Africa subsahariana, non può esserci produttività individuale e perciò neppure produttività collettiva e sviluppo economico. Si pensa spesso che le società occidentali si siano prima arricchite e poi si siano permesse, come un lusso, l'istruzione, la sanità, le pensioni; e che le spese sociali siano tuttora un lusso che solo i paesi ricchi possono permettersi, e che vadano ridotte ogni volta che arriva una crisi. vero esattamente il contrario: è perché hanno investito in istruzione, sanità e pensioni, assicurando così i minimi vitali, che i paesi europei e in generale quelli economicamente più avanzati sono oggi più ricchi rispetto ai paesi poveri e al loro stesso passato. Nei paesi poveri, dove i diritti sociali non sono garantiti, si crea invece un circuito perverso tra fame, malattie, improduttività e povertà che pregiudica qualunque sviluppo dell'economia.

Per questo le spese nella garanzia dei diritti sociali rappresentano il principale investimento produttivo: non già un costo, ma un investimento necessario per lo sviluppo dei paesi poveri e anche per far ripartire le economie occidentali in crisi. Lo provano la crescita economica prodottasi in Brasile anche grazie ai vincoli di bilancio e alle altre garanzie sociali introdotte in Costituzione. Ma ne è prova anche lo sviluppo economico dell'Italia nei primi 35 anni della storia repubblicana, simultaneo alla costruzione dello Stato sociale, indebolito invece dai tagli e dalle restrizioni nei successivi trent'anni di stagnazione e recessione. Si conferma così la complementarità fra i diversi tipi di diritti cui ho accennato prima: non è solo una tesi teorica connessa alla struttura formale del paradigma garantista quale sistema di vincoli al potere, ma è anche una tesi empirica suffragata dall'esperienza.

Diritti di libertà e diritti sociali, e i vari diritti sociali tra loro, non sono affatto in conflitto, non formano un gioco a somma zero, come ha sostenuto Anna Pintore, sicché la garanzia di un diritto andrebbe sempre a scapito della garanzia di un altro diritto. Questa è una tesi smentita dallo sviluppo storico di tutte le nostre democrazie, che ha visto moltiplicarsi i diritti e le loro garanzie, le quali stanno fra loro in un rapporto di sinergia: i diritti politici presuppongono i diritti di libertà, dalla libertà di stampa alle libertà di riunione e di associazione, e questi e quelli presuppongono a loro volta i diritti sociali all'istruzione, alla salute e alla sussistenza.

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Prima hai detto che fra diritti di libertà e diritti sociali, a ben vedere, non c'è conflitto, mentre la maggior parte dei teorici del diritto, e anch'io, sostiene che conflitto c'è. Per far capire ai non addetti ai lavori quale sia la portata pratica di questa discussione, che altrimenti sembra solo un'elucubrazione da teorici, prendiamo il caso drammatico dell'Ilva di Taranto, di cui abbiamo discusso sia con Gustavo Zagrebelsky all'Università del Piemonte Orientale, sia con Guido Corso e Aurelio Gentili all'Università di Roma 3. Il caso Ilva, secondo me, è un chiaro esempio di conflitto fra due diritti: il diritto individuale alla salute, ex art. 32 Cost., in capo agli operai dell'Ilva e a tutti i cittadini di Taranto, minacciati da produzioni inquinanti, e il diritto al lavoro, o piuttosto l'interesse collettivo alla piena occupazione, che coinvolge anch'esso non solo gli operai minacciati dalla chiusura degli altiforni ma pure le loro famiglie, e indirettamente l'economia di un'intera città. Su questa questione sono intervenuti sia la magistratura sia il governo, con soluzioni diverse: la magistratura ha fatto prevalere l'autentico diritto, quello alla salute, sull'interesse collettivo all'occupazione; il governo, come forse doveva, si è fatto maggiormente carico dell'interesse collettivo all'occupazione.

Ora, secondo me la teoria del diritto non può negare due fatti, che la tua teoria tende a occultare: 1) diritto individuale alla salute e interesse collettivo all'occupazione possono entrare in conflitto; 2) ogni possibile soluzione di questo conflitto dal tutelare solo il diritto alla salute al tutelare solo l'interesse all'occupazione, passando per tutte le soluzioni intermedie consiste essenzialmente in quella che teorici e costituzionalisti chiamano «ponderazione»: un bilanciamento degli interessi in conflitto che finisce quasi sempre per sacrificare qualcosa di entrambi. Nel caso Ilva, di fatto, un diritto individuale alla salute è stato contemperato con un interesse collettivo all'occupazione, sacrificando sia qualcosa del diritto individuale sia qualcosa dell'interesse collettivo. Si sono chiusi i reparti più inquinanti iniziandone la bonifica, così sacrificando l'interesse all'occupazione, ma si è continuata la produzione, così sacrificando il diritto alla salute. Non solo le cose stanno così, ma mi sembra che non possano stare altrimenti: voglio dire, ci potrebbero essere bilanciamenti diversi, ma una qualche forma di bilanciamento è inevitabile.

A me sembra invece che il caso Ilva sia un caso esemplare non tanto di conflitto tra diritti, quanto piuttosto di concorso di funzioni diverse, l'una di governo, di competenza della politica, l'altra di garanzia, di competenza della giurisdizione. Alla politica spetta la tutela dell'occupazione, che come ho detto poco fa non è propriamente un principio regolativo, bensì un principio direttivo che le istituzioni di governo avrebbero dovuto e dovrebbero tuttora realizzare quanto più possibile, e, inoltre, la tutela della salute come «interesse della collettività», tramite l'imposizione alla proprietà di idonee misure di sicurezza contro le emissioni inquinanti. Alla giurisdizione spetta invece la garanzia dei diritti lesi e precisamente della salute come «fondamentale diritto dell'individuo», e perciò l'intervento diretto a sanzionare e soprattutto a porre termine alle loro violazioni. Sono i due sensi, l'uno come principio direttivo e l'altro come principio regolativo, nei quali la salute, come hai rilevato, è tutelata dall'art. 32 della nostra Costituzione. chiaro che, nel momento in cui viene accertato un pericolo o peggio una lesione del diritto alla salute, il giudice ha il dovere di intervenire, anche con provvedimenti radicali come la chiusura degli impianti, onde salvaguardare le persone dalla situazione di grave pericolo nella quale si trovano.

Ma prima che esplodesse lo scandalo, la politica e l'amministrazione con i loro strumenti di ispezione, come la polizia, gli ispettori del lavoro, le autorità a tutela dell'ambiente avrebbero dovuto imporre alla proprietà la riparazione o la sostituzione degli impianti e, in generale, tutte le misure necessarie a garantire, quali condizioni per la sopravvivenza dell'azienda e dei posti di lavoro, oltre alla salute, il rispetto dell'art. 41 della Costituzione: «l'iniziativa economica non può svolgersi in modo da recar danno alla sicurezza». In questo caso, insomma, sul piano giuridico non esiste alcun conflitto tra principi: i principi regolativi, consistendo in regole e in diritti, prevalgono sulle direttive. Non essendoci stata attività di controllo e di prevenzione da parte delle autorità amministrative, l'intervento del giudice è risultato obbligato. proprio la prospettiva di tale intervento avrebbe dovuto rappresentare, in via preventiva, una ragione di più per imporre con urgenza le misure necessarie.


Nel caso dell'Ilva, credo che tu abbia parzialmente ragione: il conflitto è in parte apparente, visto che si confrontano un autentico diritto individuale il diritto degli operai e dei cittadini di Taranto alla salute, a favore del quale, non a caso, ha potuto intervenire la magistratura e un mero interesse collettivo, benché sacrosanto come quello all'occupazione, non a caso garantito solo dal governo e non dalla magistratura. Anche ammettendo che il diritto individuale alla salute prevalga sull'interesse collettivo all'occupazione, però, non bisogna forse tutelare entrambi? Come negare che qualsiasi soluzione si immagini assumerà pur sempre la forma di un bilanciamento, un contemperamento di esigenze confliggenti o, se vuoi, un compromesso: espressione che, come Kelsen , non riesco a considerare denigratoria, perché indica il modo stesso di funzionare della democrazia. Ora, se è questa la sostanza, non è meglio renderla trasparente esplicitando la ponderazione effettivamente compiuta, gli interessi tutelati e quelli sacrificati? Del resto, è quello che avviene da quasi un secolo: prima nella giurisprudenza amministrativa tedesca e oggi in tutte le giurisprudenze costituzionali. Non è meglio rendere trasparenti le scelte, piuttosto che occultarle sotto la finzione di una gerarchia dei principi costituzionali che sarebbe comunque una costruzione dell'interprete?

Ma qui, ripeto, c'è non tanto un conflitto risolto da un bilanciamento, quanto il concorso di due funzioni, quella di governo e quella giudiziaria, una delle quali non ha fatto il suo dovere l'imposizione di misure a tutela della salute e conseguentemente anche dell'occupazione mentre l'altra è stata obbligata a intervenire dall'inadempienza della prima. E mentre l'intervento giudiziario diretto a far cessare la violazione della salute è obbligatorio, essendo basato sull'applicazione della regola o principio regolativo consistente nel diritto alla salute, l'intervento legislativo avvenuto con il decreto Ilva è il prodotto della discrezionalità legislativa esercitata, se vuoi, sulla base del bilanciamento tra valori costituzionali e interessi in gioco: l'occupazione da un lato e, dall'altro, la protezione della salute come «interesse della collettività», sempre per dirla con l'art. 32 della Costituzione.

poi evidente che anche il giudice quando è chiamato a stabilire se nei diversi casi sottoposti a giudizio ricorra o meno una violazione del diritto alla salute esercita a sua volta una specifica discrezionalità giudiziaria; la quale tuttavia non consiste nel bilanciamento delle norme, bensì nella loro interpretazione operativa, come la chiamo fin dal 1966, con riguardo al caso sottoposto al suo giudizio: interpretazione operativa che ben può richiedere il bilanciamento delle circostanze singolari e irripetibili che rendono ogni caso giudiziario irriducibilmente diverso da qualunque altro.

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Un problema connesso, ma distinto, e che abbiamo già sfiorato, è l'attuazione dei principi direttivi o direttive costituzionali. In effetti, se il legislatore viola una norma costituzionale che tutela una libertà o un diritto sociale, può intervenire la Corte costituzionale annullando la legge. Invece, se il legislatore non attua obiettivi sociali come l'eguaglianza sostanziale, o l'occupazione, o la stessa salute considerata, beninteso, come «interesse della collettività» e non come «diritto dell'individuo» come si può costringerlo a farlo? Come esempio di garanzia positiva hai già ricordato la Costituzione brasiliana che destina quote del bilancio statale al soddisfacimento di diritti sociali determinati. Ma, a parte i problemi che l'istituto solleverebbe se combinato con l'obbligo costituzionale al pareggio di bilancio istituto cui abbiamo già accennato e su cui torneremo più avanti , questo sembra proprio il massimo che si possa fare: l'attuazione della maggior parte di questi obiettivi, in ultima istanza, continuerà a essere rimessa alla discrezionalità politica del legislatore. Una maggioranza parlamentare interventista li perseguirà di più, una maggioranza parlamentare liberista li perseguirà di meno: cosa si può fare di più, giuridicamente?

Intanto, non è affatto secondario affermare che esiste un obbligo giuridico di garantire e perciò di soddisfare i diritti sociali, ben più tassativo e vincolante delle semplici direttive, e che la sua mancata attuazione costituisce una violazione della Costituzione e un'indebita lacuna. Al di là dell'aporia consistente nel fatto che un simile vizio non è rimediabile dalla giurisdizione, il riconoscimento di quest'obbligo e la stigmatizzazione come illegittima della sua violazione creano un senso di responsabilità nel ceto politico di governo, una maggiore attenzione critica della cultura giuridica e dell'opinione pubblica, un più solido spirito civico nel senso comune e nella lotta per i diritti. Diversa e più debole è la normatività dei principi direttivi o direttive, per i quali possiamo invece parlare, con Bobbio , di funzione promozionale del diritto, esercitabile con politiche pubbliche basate su incentivi e disincentivi, ben diversi dagli obblighi di prestazione che costituiscono le garanzie dei diritti sociali. Insomma, se in un ordinamento è stabilito il diritto alla salute, una persona che si ammala deve essere curata: non è una prestazione assistenziale o solidaristica o paternalistica o caritatevole, ma l'adempimento di un obbligo, che ovviamente presuppone l'istituzione di un servizio sanitario pubblico e gratuito, introdotto ormai in tutti i paesi civili e finalmente, grazie a Obama, anche negli Stati Uniti.

sulla base di questa concezione forte della normatività dei diritti sociali che va affrontato, a me pare, il problema da te sollevato della loro mancata attuazione. Questa mancata attuazione, cioè l'omessa introduzione delle garanzie, va letta come un'indebita lacuna dell'ordinamento che il legislatore ha il compito di colmare.

Ho già ricordato la vergognosa lacuna consistente nella mancata introduzione del crimine di tortura in attuazione dell'obbligo stabilito dall'art. 13, quarto comma, Cost. Si ricordi anche l'assenza di una legge di attuazione dell'art. 10 sul diritto d'asilo. Ma è chiaro che il campo privilegiato delle lacune, negli ordinamenti nazionali e più ancora nel diritto internazionale, è quello dei diritti sociali, che sono diritti omnium a prestazioni positive, cui corrispondono obblighi di fare erga omnes che possono essere istituiti solo da leggi o da convenzioni internazionali. In Italia, per esempio, come in molti altri ordinamenti, la scuola pubblica e il servizio sanitario nazionale esistono, anche se dissestati dai tagli di questi anni, a mio parere censurabili come invalidi per il loro contrasto con i relativi diritti stabiliti dalla Costituzione. Nell'ordinamento internazionale, invece, non esistono affatto garanzie dei diritti sociali, pur solennemente stipulati nella Dichiarazione universale del 1948 e nel Patto internazionale sui diritti economici, culturali e sociale del 1966. Parleremo perciò, nei diversi ordinamenti, di un grado maggiore o minore di garantismo sociale a seconda della quantità e qualità delle garanzie apprestate per i diversi tipi di diritti sociali: fino al caso limite delle lacune strutturali, ove le garanzie dei diritti manchino del tutto.

Ma anche nell'ordinamento italiano esistono, oltre a garanzie ridotte e inadeguate, lacune strutturali di garanzie sociali: per esempio, la mancata introduzione di un reddito minimo garantito, in violazione dell'art. 38, secondo comma, Cost., secondo il quale «i lavoratori hanno diritto che siano preveduti ed assicurati mezzi adeguati alle loro esigenze di vita in caso di infortunio, malattia, invalidità e vecchiaia, disoccupazione involontaria» (corsivo aggiunto). Dunque, quanti sono disoccupati contro la loro volontà hanno in Italia il diritto e la sfera pubblica ha l'obbligo che siano «preveduti ed assicurati mezzi adeguati alle loro esigenze di vita». Ma proprio in Italia, unico paese in Europa insieme alla Grecia, questo diritto è rimasto inattuato. E questa lacuna è tanto più grave in quanto in questi anni è cresciuta non soltanto la disoccupazione, ma la precarizzazione del lavoro a causa, oltre che della crisi economica, di una legislazione che ha distrutto il vecchio diritto del lavoro e le sue classiche garanzie. L'urgenza, oltre che l'obbligo, di aggiungere al catalogo dei diritti su cui si fonda il patto sociale anche il diritto a un reddito minimo di cittadinanza, previsto dall'art. 38 della Costituzione, è determinata proprio dal fatto che oggi è più che mai evidente a causa del carattere strutturale assunto dalla disoccupazione, e delle politiche che in questi anni hanno reso sempre più precari i rapporti di lavoro che la piena occupazione non è una regola ma una direttiva, non solo mai pienamente realizzabile, ma sempre meno realizzata e sempre più irrealizzabile.


(GIORGIO PINO) In effetti, i governi di destra e di sinistra degli ultimi vent'anni si sono esercitati in varie riforme del mercato del lavoro ispirate alla «flessibilità»: prima creando rapporti di lavoro atipici e precari (a tempo determinato, a progetto, ecc.), poi riformando l'art. 18 dello Statuto dei lavoratori, più per dare un segnale ai mercati che perché servisse realmente. Finora, ovviamente, l'unica flessibilità che si è vista è in uscita, verso la disoccupazione. Non ti pare che tutto questo sia, anche a sinistra, il frutto di una subordinazione culturale alle ragioni dell'economia, cui il garantismo dovrebbe opporre le ragioni del diritto?

Certo, il lavoro è stato il principale bersaglio delle politiche antisociali di questi anni, purtroppo non solo della destra ma anche della sinistra, che non si è ancora liberata del senso di colpa per il suo passato comunista e socialista e si è in gran parte penosamente convertita alla cultura liberista. Il vecchio diritto del lavoro, con i suoi diritti e le sue garanzie conquistate in decenni di lotte, è stato distrutto da una lunga serie di controriforme: l'abbandono della vecchia contrattazione collettiva nazionale, sostituita dalla contrattazione aziendale e soprattutto individuale; la soppressione della garanzia della stabilità del posto di lavoro, che forma l'ovvio presupposto un diritto ad avere diritti delle garanzie di tutti gli altri diritti; la sostituzione del vecchio rapporto di lavoro a tempo indeterminato con una miriade di rapporti individuali differenziati, atipici, saltuari, precari e perciò privi di garanzie (a un certo punto se ne sono contati 46!); la conseguente neutralizzazione del conflitto sociale, a causa della rottura della vecchia solidarietà e dell'unità dei lavoratori, divisi e messi in concorrenza fra loro dalla molteplicità delle condizioni contrattuali e dalla rinuncia ai loro diritti, come negli stabilimenti Fiat, sotto il ricatto dei licenziamenti. Ne è risultata indebolita la soggettività politica dei lavoratori espressioni come «classe operaia» e «movimento operaio» sono anche per questo, e non solo per gli imponenti processi di terziarizzazione, da tempo fuori uso , soggettività sostituita dal rapporto personale e talora servile del singolo lavoratore con il datore di lavoro, in competizione con gli altri lavoratori.

Non si è trattato soltanto di una riduzione dei diritti dei lavoratori diretta a far pesare su di essi i costi della crisi economica. Si è anche trattato di una programmatica svalutazione del lavoro, privato di dignità oltre che di diritti, e ridotto a merce come nell'Ottocento. Non a caso è stata proposta dalla destra la cancellazione dell'art. 1 della Costituzione, che lo pone a fondamento della Repubblica. L'obiettivo di queste riforme, ben più che economico (il lavoro incide per non più del 10% sui costi di produzione), è politico: l'umiliazione dei lavoratori e l'esibizione del carattere assoluto e sregolato del potere imprenditoriale. Sul piano economico, infatti, norme come l'art. 8 della legge n. 148 del 2011 sulla derogabilità dei contratti nazionali, e perfino delle leggi, da parte della contrattazione aziendale, o come la recente modifica dell'art. 18 dello Statuto dei lavoratori sui licenziamenti senza giusta causa, hanno il solo effetto di terrorizzare i lavoratori, di mantenerli in uno stato permanente e stressante di incertezza sul loro futuro, di mortificarne l'amor proprio e perciò di ridurne la produttività. Il solo senso di queste misure è quello di un messaggio della politica ai mercati finanziari: stiamo dalla vostra parte. quindi chiaro, a mio parere, che di fronte a una crisi così drammatica dell'occupazione il reddito minimo di cittadinanza rappresenta oggi la sola garanzia di sicurezza dell'esistenza.

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A che cosa esattamente ti riferisci, però, parlando di reddito minimo garantito? A forme di indennità straordinarie, legate al bisogno e alla disoccupazione, oppure a un reddito base di carattere universale, erogato a tutta, poveri e ricchi?

Del reddito minimo, in effetti, sono stati ipotizzati due modelli: il reddito minimo garantito ai soli bisognosi, previo accertamento della mancanza di lavoro o comunque di un reddito sufficiente a vivere, e quello invece conferito a tutti quale oggetto di un diritto fondamentale, e perciò universale, e poi recuperato dalle persone abbienti con il prelievo fiscale.

Il primo modello, presente in tutti gli ordinamenti europei eccettuate l'Italia e la Grecia, è previsto dal già ricordato art. 38, secondo comma, Cost. «in caso di disoccupazione involontaria». La garanzia di questo tipo di reddito non è una scelta politica, ma un obbligo costituzionale, non diverso da quello di fornire l'istruzione pubblica e l'assistenza sanitaria a garanzia dei relativi diritti. La sua mancanza, indipendentemente dalle nostre opzioni politiche, è perciò un vizio insostenibile sul piano giuridico, oltre che sul piano morale. Né basta a colmare questa lacuna la giungla degli ammortizzatori sociali previsti in caso di infortunio, malattia, vecchiaia o cessazione di un precedente rapporto di lavoro, come la cassa integrazione per determinati periodi di tempo.

Il secondo modello è costituito dall'ipotesi, ben più radicale e ambiziosa, del reddito minimo di base a carattere universale e incondizionato, attribuito a tutti dalla maggiore età in poi e recuperabile dai soggetti abbienti con il prelievo fiscale. Si tratta di un'innovazione dirompente, che cambierebbe la natura della democrazia, oltre che del lavoro. anzitutto il modello di reddito di base che meglio si accorda con l'universalismo dei diritti fondamentali, quale diritto del cittadino come persona ancor prima che come lavoratore. Ne risulterebbe esclusa qualunque connotazione caritatevole, e quindi lo stigma sociale conseguente invece a un'indennità legata al non-lavoro e alla povertà. Infine, esso avvantaggerebbe soprattutto i soggetti più deboli, a cominciare dai giovani e dalle donne, se non altro perché ne favorirebbe la liberazione dai vincoli domestici.


In effetti, persino Friedrich Hayek , il principale ispiratore novecentesco di tutte le politiche liberiste, proponeva qualcosa del genere. Qui, però, mi vengono in mente almeno quattro obiezioni. Primo: questa non è un'idea per far ripartire l'economia e accrescere l'occupazione, è solo il rimedio alla disoccupazione. Secondo: un reddito di cittadinanza propriamente inteso, cioè esteso a tutti, assorbirebbe circa il 20% del Pil nazionale, e non mi sembra che possiamo permettercelo. Terzo, il reddito di cittadinanza andrebbe anche ai miliardari: e se tu mi rispondi che questi dovrebbero essere esclusi, io ti replico che questo richiede proprio gli accertamenti burocratici che tu vuoi eliminare. Quarto, in nessun paese europeo vige il reddito minimo di cittadinanza, ma il «reddito minimo garantito», che è un'altra cosa, rimedia solo a situazioni di disoccupazione temporanea, presuppone una burocrazia efficiente, ed è sostanzialmente un altro ammortizzatore sociale.

chiaro che sul piano economico questo secondo tipo di reddito minimo è quello più costoso e impegnativo. Occorrerebbe peraltro precisare che nella letteratura sul tema sono molteplici i gradi di universalismo proposti per questa misura: dall'insieme dei soli disoccupati in quanto tali, a tutti i soggetti al di sotto di una determinata soglia di reddito, fino alla forma più avanzata, che è il modello limite del reddito di base a tutti, oltre la maggiore età. In ogni caso, le tue quattro obiezioni a questo modello universalistico mi sembrano tutte superabili.

La prima obiezione è mal posta. Il reddito minimo garantito è una garanzia sociale della sussistenza, e non un sostegno alla ripresa economica. Ma non è nemmeno un semplice rimedio alla disoccupazione che peraltro non sarebbe poco e neppure un ostacolo allo sviluppo e all'occupazione. Al contrario, come tutte le forme di redistribuzione della ricchezza e di riduzione della povertà, il reddito minimo universale vale a far crescere la domanda e i consumi, e perciò gli investimenti e l'occupazione, e anche ad accrescere, ho già detto, la qualità e la produttività del lavoro. Ne conseguirebbe, tra l'altro, una riduzione delle disuguaglianze, attualmente in crescita, che come vedremo più oltre sono la causa principale sia della crisi economica sia della crisi della democrazia.

Quanto alla seconda obiezione, quella dei costi, la cifra da te indicata mi sembra eccessiva. A parte il recupero fiscale della maggior parte di essa, occorre infatti considerare due fonti rilevanti di risparmio consentite dall'attribuzione universale di tale reddito ex lege. In primo luogo, da una simile misura conseguirebbe la riduzione, fino alla tendenziale soppressione, della mediazione burocratica richiesta dal primo modello l'accertamento dei redditi, oltre che dello stato di disoccupazione o comunque di bisogno che è una fonte inevitabile di costi, di inefficienze, di possibili iniquità, arbitri, privilegi e discriminazioni e, insieme, delle limitazioni di libertà derivanti da schedature e controlli sui bisognosi. In secondo luogo, una simile garanzia consentirebbe di semplificare e ridurre drasticamente l'attuale selva delle tante forme di ammortizzatori, indennità e previdenze del nostro Stato sociale burocratico, con il suo seguito di costosi apparati amministrativi, di poteri discrezionali, di clientelismo, favoritismi e corruzione. Soprattutto, in un paese corrotto come l'Italia, con una burocrazia pletorica e inefficiente, il modello universalistico ex lege del reddito di cittadinanza, sostituendosi alla massa delle tante prestazioni assistenziali, comporterebbe enormi risparmi.

La tua terza obiezione, quella del reddito minimo anche ai miliardari, è a mio parere superabile con un'effettiva progressività del sistema fiscale, come previsto dall'art. 53 della nostra Costituzione.

Essa mi consente di sollevare un problema, che riguarda le grandi ricchezze, fonti inevitabili, tra l'altro, di abusi di potere e di speculazioni finanziarie. Non parliamo dell'imposta patrimoniale, che sarebbe doverosa in qualunque sistema fiscale informato a principi di equità. Ma ti sembra giusto, oltre che conforme al principio costituzionale della progressività delle imposte, che l'aliquota massima dell'imposta sul reddito delle persone sia in Italia solo del 43%, comune a tutti i redditi superiori a 75.000 curo l'anno e a redditi superiori di centinaia di volte come quelli di Berlusconi o di Marchionne? Perché mai non si prevedono tetti massimi di reddito, per esempio per gli stipendi dei manager, come avvenne negli Stati Uniti a opera di Roosevelt, che giunse a stabilire aliquote fino al 94%, poi scese al 70% durante la presidenza di Johnson e poi, con Reagan, al 50% nel 1981 e al 28% nel 1988?

Infine la quarta obiezione: è vero, il reddito universale di base non esiste ancora in nessun paese europeo. Esiste solo in Alaska, dove a ogni cittadino, grazie ai proventi petroliferi, viene erogato un reddito di 2.500 dollari mensili. La questione del reddito universale di base, tuttavia, è ormai dibattuta in tutto il mondo da economisti e giuristi. considerata economicamente sostenibile e, soprattutto, sempre più necessaria alla garanzia sociale dell'esistenza. Rappresenta infine il modello della garanzia universale dei diritti sociali, cioè della loro prestazione ex lege, senza i costi e le deviazioni della mediazione burocratica. perciò evidente che la prospettiva di una simile innovazione non può mancare nell'orizzonte del garantismo.

Lasciamo pure da parte, comunque, la prospettiva del reddito universale. In tutta Europa, fuorché in Italia e in Grecia, esistono almeno redditi minimi garantiti secondo il primo modello, cioè per chi non ha lavoro né altri mezzi di sussistenza. Prendiamo quindi atto, quantomeno, che la mancata attuazione dell'art. 38 della nostra Costituzione sui mezzi adeguati di vita, in altre parole sul reddito di base per i disoccupati involontari, è una tipica lacuna strutturale che richiede con urgenza, perché sempre più intollerabile, di essere colmata: dal legislatore, ovviamente, e non certo dai giudici.

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(GIORGIO PINO) Abbiamo ripetuto spesso, in questa conversazione, che il garantismo è un modo per affermare il primato del diritto sulla politica. A me sembra che nel corso della discussione la politica sia venuta recuperando le proprie ragioni, non foss'altro perché, senza la politica, i diritti fondamentali, in particolare sociali, mancano di uno strumento di garanzia. Ti volevo chiedere se il tuo garantismo non sia per caso un atto di fiducia, di ottimismo, nei confronti non solo del diritto, ma anche della politica. Detto altrimenti, ci sono cose che la politica deve fare perché può farle, e ci possiamo aspettare dalla politica che le faccia; lo strumento giuridico ha la sua centralità, anche dal diritto ci aspettiamo tante cose, ma si tratta pur sempre di uno strumento, e tante altre cose ce le aspettiamo dalla politica.

Sì, è chiaro che la costruzione giuridica della democrazia suppone una specifica potenza della politica, della quale il diritto moderno è il prodotto. Il progetto giuridico democratico dipende quindi, per la sua attuazione, dalla riabilitazione della politica e dei partiti, che a sua volta richiede non solo un rinnovato ruolo della ragione e della cultura, ma anche una ripresa della passione civile, che è sempre passione per l'interesse generale, e quindi per i diritti di tutti. A me pare che fra diritto e politica il paradigma del costituzionalismo garantista abbia stabilito un doppio rapporto, l'uno sul piano dei contenuti normativi prodotti, l'altro sul piano delle loro forme di produzione.

Sul piano dei contenuti prodotti, di quella che Kelsen chiamerebbe la nomostatica, il paradigma costituzionale ha stabilito un primato del diritto: le costituzioni, stipulando con i diritti fondamentali ciò che nessuna maggioranza può decidere e ciò che qualunque maggioranza deve decidere, hanno sottoposto la politica a tali diritti, identificandoli con la ragion d'essere dell'artificio istituzionale, cioè con il suo fondamento assiologico.

Sul piano invece delle forme di produzione, di quella che Kelsen chiamerebbe la «nomodinamica», il medesimo paradigma ha ribadito il primato della politica: tutto il diritto dalle costituzioni alle leggi che ne sono attuazione e ai trattati internazionali è una costruzione della politica, che del diritto assicura perciò la fondazione positiva.

Grazie alle costituzioni, insomma, la politica si subordina al diritto, che tuttavia continua ad essere un suo prodotto. I miei critici mi accusano talora di svalutare il ruolo della politica, figuriamoci. dalla politica che dipende l'intera costruzione della democrazia. E con questo mi pare che siamo già passati alla terza parte della nostra conversazione.

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